Délégation de service public : Sanction de la modification d'une clause déséquilibrant l'économie du contrat durant la négociation

Une modification négociée du contrat de délégation de service public qui a pour conséquence de permettre, même éventuellement, que soit réduite significativement la durée du contrat et que soient substantiellement limités les investissements affecte de manière excessive l'économie générale du projet de convention et constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence de nature à entrainer l'annulation de la phase de négociation.

CE, ord., 21 février 2014, Dalkia France, n° 373159

La délégation de service public de chauffage urbain du Grand Lyon, manifestement victime d'un esprit frappeur, vient encore de connaître une péripétie judiciaire.

En effet, le Conseil d'Etat a, par une ordonnance de référé précontractuel rendue le 21 février dernier, confirmé l'annulation de la phase négociation de la procédure conduite en vue de la signature de la nouvelle DSP  de production et de distribution de chaud et froid sur le territoire des communes de Lyon, de Villeurbanne et Bron.

Les faits qui ont conduit à cette annulation sont simples. La Communauté Urbaine de Lyon ayant permis au candidat de proposer des modifications des clauses du contrat durant la phase de négociation, la société Dalkia a fait usage de cette possibilité pour prévoir une possibilité de basculer sur un contrat minimal en cas de recours contentieux contre les documents contractuels ou les actes détachables de la DSP. 

Dans cette hypothèse, en lieu et place des vingt-cinq années et 172 millions d'euros d'investissement, la délégation aurait pu être réduite à un maximum de quatre années et 37 millions d'euros d'investissement, sans compter les 38 millions de reprise des investissements de l'ancien délégataire. Plus précisément, tout en restant schématique, la survenance d'un recours aurait permis, au terme d'une phase de concertation entre les parties, de réduire très substantiellement le programme d'investissements mis à la charge du délégataire par le contrat et, si au bout de quatre ans le litige n'était pas définitivement tranché, de subordonner la poursuite de l'exécution de la convention à l'accord des parties, ce qui donnait au délégataire le pouvoir de s'y opposer unilatéralement.

Le concurrent évincé, Cofely GDF Suez, a exercé un référé précontractuel contre la procédure qui a abouti à l'attribution du contrat à Dalkia.

Le juge du référé précontractuel du Tribunal Administratif de Lyon a annulé la phase de négociation par une ordonnance du 21 octobre 2013. Saisi d'un pourvoi présenté par l'attributaire du contrat, Dalkia, le Conseil d'Etat a confirmé l'ordonnance du juge des référés précontractuel du Tribunal Administratif de Lyon.

Pour aboutir à cette solution le Conseil d'Etat, est parti du principe posé par l'arrêt Syndicat intercommunal de la côte d'Amour et de la presqu'île guérandaise qui établit que « la personne responsable de la passation du contrat de délégation de service public peut apporter, au cours de la consultation engagée sur le fondement des dispositions de l'article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales, des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire » (CE, 21 juin 2000, Syndicatintercommunal de la côte d'Amour et de la presqu'île guérandaise,n° 209319 : Rec. CE, p. 283).

C'est au regard de ce principe que le juge de cassation a contrôlé la qualification juridique opérée en première instance. Le juge des référés du Conseil d'Etat a, en effet, estimé « qu'en retenant que la modification apportée à l'article 2 du projet de convention affectait de manière excessive l'économie générale du projet de convention et méconnaissait par suite l'article 3.2 du règlement de la consultation, dès lors qu'elle permettait au délégataire, dans le cas où un recours administratif ou contentieux à l'encontre de la convention ou de ses actes détachables n'aurait pas été définitivement réglé au cours des quatre premières années de l'exécution du contrat, d'une part, d'exiger de l'autorité délégante qu'elle résilie de plein droit le contrat dont la durée pouvait ainsi être réduite des cinq sixièmes, d'autre part, de limiter substantiellement le montant des investissements nouveaux auxquels il s'engageait, le juge des référés n'a pas inexactement qualifié les faits de l'espèce ».

Ainsi, le Conseil d'Etat considère qu'une modification du contrat de DSP durant la négociation qui a pour conséquence de permettre, même éventuellement, que soit réduite de cinq sixièmes la durée du contrat et que soient substantiellement limités les investissements affecte de manière excessive l'économie générale du projet de convention et constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence de nature à entrainer l'annulation de la phase de négociation.

Si l'analyse développée par le Conseil d'Etat est très empreinte des données de l'espèce, il est possible d'en tirer une constante : une clause introduite par la négociation qui aurait pour conséquence, même éventuelle, de réduire significativement la durée de la délégation, disons de moitié et plus, et, surtout, de limiter substantiellement les investissements sur lesquels l'attributaire s'engage s'analyse en un bouleversement de l'économie générale du projet de convention de DSP et est de nature à entrainer l'annulation d'une partie de la procédure par le juge du référé précontractuel.

Pour préciser les limites qu'entend poser le Conseil d'Etat, il apparaît éclairant d'opérer un rapprochement avec les arrêts contrôlant la portée des avenants à un marché public (v. par exemple CE sec., 11 juillet 2008, Ville de Paris, n° 312354 : Rec. CE, p. 270 dans lequel un avenant stipulant un renchérissement de 8% maximum du montant du marché avait été jugé régulier).

Les Collectivités vont donc devoir redoubler de vigilance dans l'analyse des modifications du projet de convention présentées par les candidats dans la phase de négociation de la DSP. D'une part car les modifications proposées sont parfois léonines et d'autre part désormais car les garanties excessives que tentent d'imposer les candidats peuvent entrainer l'annulation d'une partie de la procédure, en l'espèce la négociation.

Il s'agit d'être d'autant plus vigilant que le Conseil d'Etat refuse ici de "sauver" la procédure en faisant usage de la possibilité dont dont dispose de juge du référé précontractuel de supprimer « les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat, telles qu'elles ressortent des documents de la consultation communiqués aux candidats, lorsque ces clauses ou prescriptions méconnaissent les obligations de publicité ou de mise en concurrence auxquelles est soumise la personne publique » (L. 551-2 CJA) puisqu'une une telle suppression aurait pour effet de modifier l'offre du candidat ayant négocié la clause litigieuse et non pas le projet de convention inclus dans les documents de la consultation.