mercredi 21 mars 2012

Le régime de passation des baux emphytéotiques administratifs (BEA)

Le bail emphytéotique administratif (L.1311-2 et s. CGCT) est un contrat d'occupation domaniale, portant indifféremment sur le domaine public ou le domaine privé, conclu pour une durée de 18 à 99 ans, en vue de l'accomplissement d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général, et conférant des droits réels immobiliers au preneur. Pour les collectivités territoriales, il ne peut cependant pas porter sur des dépendances situées dans le champ des contraventions de voirie.

Le bail emphytéotique administratif (BEA) est une convention d'occupation du domaine public et non, en lui même, un contrat de la commande publique. Il peut de ce fait être conclu de gré à gré, sans publicité ni mise en concurrence lorsqu'il s'agit un BEA « sec », qui n'a d'autre fonction que celle de donner à bail une parcelle pour permettre au preneur de développer un activité de son choix, sous réserve que celle-ci soit d'intérêt général (ex : installer une entreprise et ainsi créer de l'emploi). Ceci a été réaffirmé récemment, pour l'ensemble des conventions d'occupation du domaine public, par l'arrêt Jean Bouin (CE, sect., 3 déc. 2010, n° 338272 et n° 338527).



En revanche, aux termes de l'article R. 1311-2 CGCT, adopté par le décret n° 2011-2065 du 30 décembre 2011 en application de l'article L. 1311-2 CGCT et codifiant la jurisprudence prescrivant un réflexe de « surqualification », la passation du BEA est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence lorsque le BEA est accompagné d'une convention d'exploitation non détachable constituant un des contrats de la commande publique suivants : marché public au sens de l'article 1 CMP, délégation de service public (L. 1411-1 CGCT), contrat de partenariat (L. 1414-1 CGCT), concession de travaux publics (L. 1415-1 CGCT) ou que les clauses même du BEA peuvent être analysées comme une convention d'exploitation non détachable constituant l'un des contrats de la commande publique précités.

Dans ce cas, la passation du BEA est conduite selon les procédures de publicité et de mise en concurrence du contrat de la commande publique auquel il est associé, le BEA étant naturellement attribué conjointement au contrat de la commande publique que constitue sa convention d'exploitation.

A ce stade, il est particulièrement à noter que le BEA aura ; s'il est utilisé par une collectivité publique pour faire organiser par le preneur une activité d'intérêt général déterminée (ex : un club d'équitation notamment fréquenté par les écoles), rémunérée par l'exploitation, au moyen d'un ouvrage déterminé (ex : des installations équestres) ; de fortes chances d'être considéré comme ayant une convention d'exploitation constituant une concession de travaux publics, ce contrat présentant une définition très extensive. En effet, aux termes du code, un concession de travaux publics est un contrat dont « l'objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix. ». (v. en ce sens CE, 10 juin 1994, Ville de Cabourg 141633).

Si les dispositions de l'article R.1311-2 CGCT paraissent simples à appliquer, celles-ci souffrent du vice constitutif de n'appréhender que les qualifications internes des contrats de la commande publique en occultant les qualifications communautaires. Or, il résulte de l'arrêt Telaustria (CJCE, 7 décembre 2000, C-324/98) une obligation générale transparence (publicité et mise en concurrence) pour tous les contrats de la commande publique définis par le droit communautaire, obligation fondée sur le TFUE, s'imposant hors du champ d'application des procédures prévues par les directives. Cette obligation générale de transparence est satisfaite par le suivi de procédures de passation appropriées aux caractéristiques du contrat (montant...), élément apprécié par le pouvoir adjudicateur.

Les contrats de la commande publique au sens du droit communautaire sont définis par la directive 2004/18, qui, étant inconditionnelle et précise, est d'effet direct à chaque fois que le droit interne l'a transposée de manière incomplète. Partant, cette obligation générale de transparence s'applique, a minima, à chaque fois que la définition communautaire d'un contrat est plus extensive que la définition de droit interne ou que l'existence d'un contrat de la commande publique défini par le droit communautaire n'a pas été transposée en droit interne.

Si la définition de la concession de travaux publics au sens du droit interne recoupe parfaitement celle de droit communautaire, de même que la définition du marché public de services, il n'en n'est pas de même pour celle du marché public de travaux puisque la définition communautaire du marché public de travaux ignore la condition de maitrise d'ouvrage publique qu'inclut la définition de droit interne. Partant, la passation du BEA doit s'effectuer selon les procédures du marché public quand bien même la personne publique n'exerce pas la maitrise d'ouvrage si tant est que les autres éléments de qualification du marché sont réunis. De même, la passation du BEA doit s'effectuer en respectant les obligations communautaire de transparence si les clauses du BEA ou sa convention annexe sont considérées comme constituant une concession de services « sans service public ». La concession de service « sans service public » est un contrat qui présente les mêmes caractéristiques que la concession de travaux (prédéfinie), à la différence du fait que que le montant des services assurés par le concessionnaire est plus important, dans le contrat, que le montant des travaux réalisés durant du contrat. Partant, le BEA est qualifié de concession de services « sans service public » à chaque fois qu'il donne à bail un ouvrage existant, avec à charge pour le concessionnaire de l'entretenir mais surtout d'assurer une activité d'intérêt général déterminée en étant rémunéré par les usagers de l'activité. Dans ce cadre, la procédure de passation doit respecter l'obligation générale de transparence.

Pour la passation de BEA, il est donc conseillé de suivre a minima une procédure légère de publicité et de mise en concurrence, en s'inspirant par exemple de la procédure simplifiée de passation des DSP. Quoi qu'il en soit, la collectivité publique doit suivre la procédure la plus contraignante de celle entre lesquelles elle hésite (CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille 317671). En outre, la collectivité peut décider de conduire la passation d'un BEA selon une procédure formalisée, à condition dans ce cas de la suivre de bout en bout (v. notamment CE, 26 avril 1944, Dejean et Fournier : Rec. CE p. 386).


Pieyre-Eloi Alzieu-Biagini
Avocat au Barreau de Toulouse
peab.avocat(at)gmail.com